I.- Panorama general de la legislación chilena.

Haciéndose un análisis general de las normas chilenas sobre el matrimonio, ya como fin para la vida en común, ya como instituto protegido e intocable, es necesario mencionar los siguientes textos legales: En la Carta Fundamental chilena en su artículo 1º se establece que “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad… es deber del estado… dar protección a la población y a la familia, proponer el fortalecimiento de ésta,…”. En su artículo 5 señala “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” [1] . Por su parte, la Ley 19947, sobre Matrimonio Civil, en su artículo primero establece “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia” [2] , para luego el Código Civil, definir al matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen…” [3]

Así, el legislador no definió el concepto de familia, pero establece que el matrimonio heterosexual es la base principal de ella y simbólicamente es la única y excluyente. Aunque también se permitió al concubinato (o unión básica entre un hombre y una mujer sin mediar matrimonio), la posibilidad de darle reconocimiento constitutivo de familia y por ende de parentesco.

Demás está decir que el legislador no define el concepto de familia por una razón lógica, esta es una institución cambiante según los tiempos, las circunstancias económicas, sociales y morales de un país. En el contexto histórico de don Andrés Bello – redactor del Código Civil que data de 1855- formaban parte de la familia los criados y sirvientes de confianza. Así lo explicitó en un artículo sobre el contrato de Uso y Habitación en el artículo 815: “La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución – del contrato -. Como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de su constitución.

Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.

Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.”  Pues ello era absolutamente normal en el siglo XIX. Ahora nos parecería absurdo incluso el concepto de “sirvientes”.

Otra señal indiciaria de familia nos aporta el Código Penal de 1879, a propósito del delito de amenazas, en su artículo 296 inciso final; “Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los parientes en la línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los padres e hijos naturales y la descendencia legítima de éstos, los hijos ilegítimos reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legítimas” [4]

Así, dadas las cosas, no se ha definido el concepto de familia, pero del conjunto de normas señaladas se infieren las características que esta debe reunir:

-         Existencia de una unión matrimonial,

-         Heterosexual,

-         Capaz de generar descendencia biológica y extensiva a la filiación por afinidad (que remite de nuevo al vínculo matrimonial, cerrando el círculo).

-         Es una institución de élite (los criados no tienen familia propia, si no en cuanto acceden a la de sus amos)                

Esta son las directrices legislativas actuales que nos dan los indicios de lo que se debe entender por familia. Esta sólo se origina a través de la hetero normatividad, elevándose esta última a la categoría jurídica de “núcleo fundamental” del entramado jurídico. De esta pirámide valórica se arrastra hasta hoy en día la diferencia entre los hijos; “matrimoniales vs. No matrimoniales”.

Pero llama la atención que la propia Ley de Matrimonio Civil y la C.P.R. hablan que la familia es el “núcleo fundamental” de la sociedad. Sin embargo, dicho enunciado no es neutro, porque la familia es una forma de organización social, que surge históricamente para abordar las prácticas de provisión de alimentos (unidad económica de sustento). Con las diversas concepciones sociales, el ideologema familiar que inspiró a nuestros cuerpos de leyes, apunta a la familia como núcleo económico burgués en una sociedad capitalista, inspirada en la estética romántica. De ahí que las concepciones que se derivan de ella: matrimonio, filiación, herencias, etc. Surgen estos conceptos de dicha concepción familiar. Lo importantes son las personas, éstas son la base fundamental de la sociedad, sin personas no hay uniones y dichas alianzas adquieren el carácter de familia.                     

La Constitución Política está por sobre la ley, y ella nos habla de igualdad en el ejercicio de los derechos de las personas. Bajo este contexto se ha redactado un Proyecto de Pactos Civiles de Hecho recientemente terminada y presentada el Ejecutivo para que incie su tramitación, y la Ley Marco Antidiscriminación, en actual tramitación parlamentaria en su última fase.

 

II.- El Proyecto de Ley de uniones civiles entre parejas de un mismo sexo en Chile [5] [6] .

En la fundamentación del Proyecto de Ley sobre Pactos Civiles de Hecho se explicita que “Es deber del Estado promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la misma Constitución establece” [7] . Posteriormente señala: ”Ignorar esta realidad de convivencia de parejas heterosexuales y homosexuales acarrea un impacto negativo para ellas, tanto en el plano material, como en el afectivo” [8]. También se esgrimen la circunstancia de la constitución familiar: “un sistema que reconoce efectos legales únicamente al matrimonio como forma de regular las relaciones de pareja, desconoce una realidad palmaria: que las personas, en la actualidad  se unen en parejas y configuran familias al margen del vínculo matrimonial” [9] .

Sin embargo, en el párrafo siguiente afirma: “la falta de regulación jurídica de la situación de las parejas de hecho se traduce, en la práctica, en una falta de reconocimiento para los derechos de las personas que las integran”

En su enunciado señalado como fundamentación, explicita la necesidad de reconocer que existen familias fuera del matrimonio y que se les debe dar reconocimiento legal. Sin embargo, párrafos más adelante este enunciado queda contradicho por otro discurso que lo torna en una contradicción misma.

Cito: “En ningún caso debe entenderse como un sucedáneo del matrimonio civil, pues carece de los efectos personales propios de la institución matrimonial...” Enfatiza que es más que un simple concubinato, “pues contiene una regulación compleja y está revestido de una valor simbólico para las minorías  sexuales, quienes podrán, a través del Pacto de Unión Civil, adquirir el reconocimiento de una forma de vida en pareja hasta ahora ignorada por el Estado”

La contradicción evidenciada es la siguiente: se enuncia que existen otras formas de uniones de parejas que no tienen reconocimiento legal, que se traducen en falta de derechos para las “personas” que las integran, por ende, necesitan reconocimiento del Estado. Luego se sostiene que “este reconocimiento es menos que el matrimonio por cuanto carece de los efectos personales de este... y es más que un simple concubinato”

Tradicionalmente, los efectos personales del matrimonio son “auxilios mutuos”, “vivir juntos” y “procrear”. Todos estos fines se dan en las parejas del mismo sexo. Se vive juntos, se programan compras de casa, se endeudan en hipotecas a 20, 30 años; se realizan proyectos de vida; se apoyan y cuidan en la enfermedad; y se crían hijos, ya de uniones heterogéneas, o por TFA y adopción internacional.

Este enunciado tiene una trampa: Se parte de la base que la alianza, ya matrimonial o de concubinato, es sólo la que surge de la unión de un hombre y de una mujer. ¿En que me baso para tal afirmación? El proyecto se construye desde una posición conservadora que estima que la alianza generadora de parentesco surge sólo entre hombre y mujer,  ya sea en matrimonio o en concubinato,  asignándoles roles rígidos en cuanto al género y que el fin del acto sexual heterogéneo es el único capaz de generar vida.

III.- Cuestionamientos.

a) En los terrenos del cuerpo (el cuerpo de mi pareja, que el pre proyecto de ley  llama Pactante) y del parentesco, el preproyecto de los PUC entra en profundo silencio, que constituyen focos de dudas y conflictos a gritos.

En su articulado define al Pacto de Unión Civil bajo los siguientes términos “es un contrato celebrado entre dos personas naturales, de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida en común”, ¿esta frase me está abriendo la posibilidad de organizar la vida en común respecto del cuerpo del Otro y de las relaciones de parentesco?

Veámoslo:

En el artículo 1792-40 establece “Si el pacto de unión civil termina por muerte de una de las partes la otra gozará de todos los derechos establecidos por la ley para el cónyuge sobreviviente” [10] Es quizás la norma que más equipara el estatus jurídico de la unión homosexual al matrimonio tradicional. Una suerte de reconocimiento macabro, pero sólo respecto de la disposición de los bienes del difunto. ¿Puedo ir a la Unidad de Cuidados Intensivos y pedir que desconecten a mi pareja? ¿Puedo disponer de la donación de sus órganos para transplantes? ¿Puedo disponer de sus exequias y funerales?.

Y sobre este último punto quiero hacer una reflexión. Se nos reconocería la calidad de pactantes, más cuando fallezca nuestro compañero/a, ¿seremos viudos/as? El proyecto enuncia “gozará de todos los derechos… para el cónyuge sobreviviente”. Se establece en este enunciado la posibilidad de vivir un duelo por la muerte del ser amado, reducido a una simple condición jurídica de “pactante”. También se es pactante en un contrato de compraventa, arriendo, trabajo, prestación de servicios, etc.

Este vocablo “pactante” es tan genérico y amplio que produce la desrealización del Otro, y en palabras  de la autora Judith Butler “quiere decir que no está vivo ni muerto, si no en una interminable condición de espectro” [11] … “No habrá ningún duelo (dijo Creonte a Antígona). Si hay allí un “discurso”, se trata de un discurso silencioso y melancólico en el que no ha habido ni vida ni pérdida; un discurso en el que no ha habido una condición corporal común, una vulnerabilidad que sirva de base para una comprensión de nuestra comunidad…” [12] ¿se puede llorar su pérdida legítimamente?, ¿si esa pérdida es “legítima”?.

Así, nuestra comunidad LGTB es deshumanizada, desprovista de las características que la hacen reconocibles, limitándose su humanidad, su constitución como sujeto en un mínimo, incuantificable, innombrable, abyecto.

Luego, no podré a la luz de estos Pactos de Unión Civil llorar a mi ser amado bajo las únicas condiciones que el discurso jurídico legal pretende; limitarse a un mero contrato patrimonial, donde la ética del cuidado de esta unión no está reconocida por este proyecto de ley. Por ende, no hay pérdida, ni duelo ante la muerte de mi copactante: el duelo nos está vedado.

Como digo, todo el proyecto discurre en regular el régimen patrimonial entre los pactantes, no reconociéndoseles la ética del cuidado existente en la unión, por cuanto la tratativa de asimilarlo a “cónyuge sobreviviente” apunta a la disposición de los bienes, más no de los aspectos afectivos relacionados con la enfermedad de la o el compañera /o, de su agonía, ni tampoco sobre la disposición del cuerpo fallecido.

b) Sobre las relaciones de parentesco.

Volviendo a los fundamentos señalados en el preproyecto del PUC “un sistema que reconoce efectos legales únicamente al matrimonio como forma de regular las relaciones de pareja, desconoce una realidad palmaria: que las personas, en la actualidad  se unen en parejas y configuran familias al margen del vínculo matrimonial”

Sin embargo, esta alusión al configuran familias es una oración vacía, carente de significado.

Usaré el concepto de Judith Butler sobre parentesco: "(es) una serie de prácticas que instituye relaciones de diversos tipos, que negocian la reproducción de la vida y las exigencias  de la muerte, […] las prácticas del parentesco [son] aquellas que surgen del abordaje de formas fundamentales de dependencia humana, que pueden comprender nacimientos, crianza de niños, relaciones de apoyo y dependencia emocional, lazos generacionales, enfermedad y muerte (para nombrar algunas)”. [13]

Este proyecto no se hace cargo de los hijos nacidos de uniones heterogéneas previas entre los pactantes que son del mismo sexo; así, pudiese ante la muerte del padre biológico entregarse el hijo/a a un abuelo que no lo conoce y ha permanecido ajeno a su crianza y desarrollo. Tampoco se hace cargo de los hijos habidos en una pareja de lesbianas que han optado por ser fecundadas, o si se han conjugado una pareja de lesbianas con una parejas de gays para tener hijos y criarlos conjuntamente, o si han optado por la adopción de hijos o si han recibido un “hijo de crianza” las parejas de gays o de lesbianas.

¿Por qué?, creo que por la metáfora sobre la caracterización de los homosexuales como seres no reproductivos. La afirmación de que los homosexuales plantean una amenaza a la “familia” ( y, junto con ella, a la especie) depende de un concepto de la familia basado en las relaciones heterosexuales, junto a la convicción de que los gays y las lesbianas son incapaces de procrear, criar a sus hijos y establecer lazos de parentescos [14] .

Así, dije, constituye focos de dudas y conflictos a gritos. Por ejemplo, el proyecto de artículo segundo en su letra b) que introduce modificaciones al artículo 44 bis de la Ley 16.744 sobre Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, no hace alusión de si se trata de hijos nacidos biológicamente por relaciones previas heterosexuales, adoptados o concebidos por fertilización asistida o artificial en el seno de una unión entre personas del mismo sexo. ¿Algún Juez/a interpretará esta norma a favor de la “co-madre” o del “compadre”, o la reducirá al parentesco biológico, por ser el que se interpreta actualmente según los parámetros que señalé anteriormente. Gran trabajo para la jurisprudencia a desarrollar.

La existencia de las familias lesbianas y gays implican una redefinición del parentesco y creación de nuevas formas de paternidad

El resto del articulado se dedica a establecer las formalidades del contrato de unión civil y sus efectos en los ámbitos patrimoniales y sucesorios.

Los heterosexuales tienen derecho al matrimonio y al divorcio, quienes no creen en él, podrán contraer un Pacto de Unión Civil, que sólo les regula sus bienes patrimoniales, dado que la descendencia aunque sea “no matrimonial” ya se encuentra regulada en el Código Civil y diversas leyes, por ende, los PUC solo vienen a mejorarles sus estatutos privilegiados.

Así vamos descubriendo que un mero pacto de Unión Civil, tal como se nos presenta en el proyecto, no tiene por lógicos destinatarios a las personas del mismo sexo, dado que es sólo un reconocimiento a la “comunidad de bienes” que se forma. El PUC silencia en su discurso, al no enunciarlo expresamente, todo lo referente a la ética del cuidado que se da en la pareja. No se pronuncia sobre los vínculos familiares que se forman. Tampoco habla sobre la diversidad familiar. ¿Cómo llamarán los hijos biológicos de una mujer a la compañera de vida de su madre? ¿Qué derechos tendrá  la co-madre, frente a los hijos de su pareja si ésta muere?. Es decir, son muchas las situaciones reales, del diario vivir, que este proyecto de ley no contempla ni regula. Muy por el contrario, invisibiliza, una vez más, la realidad ético afectiva y familiar conformada por la comunidad LGTB.

En buenas cuentas, para seguir invisibilizados, nos basta el ordenamiento jurídico actual. Así sería suficiente suscribir contratos de comunidades,, sociedades de responsabilidad limitada, mandatos para actuar en representación del otro, testamentos, total, lo importante a los ojos del proyecto de ley, son sólo los bienes.

En sus fundamentos enuncian el valor simbólico de reconocer las uniones de hecho. ¿Valor simbólico para quienes? ¿Qué simbolismo existe si sólo se reconoce lo patrimonial negándose la ética del cuidado? ¿Será un valor simbólico para la sociedad heterosexual, que busca dejar en el apartheid jurídico a las personas LGTB? ¿Será la necesidad de los heterosexuales, de no culpabilizarse por mantener este apartheid?

No debo pasar por alto nuestra realidad en Chile sobre la “familia”. En efecto, sin recurrir a mitos fundacionales de la familia moderna, sin recurrir a las teorizaciones Feministas o Queer sobre el parentesco, bástenos con mirar nuestras propias estadísticas. La oficial emanada del Servicio Nacional de la Mujer arrojó para el año 2003 un porcentaje sobre hijos nacidos dentro del matrimonio (44,44%) versus los que nacían fuera de él (55,56%) [15] . Es decir, en la realidad chilena, más del 50% de los hijos nacen fuera del matrimonio y casi el mismo porcentaje lo constituyen las familias monoparentales, donde la madre es quien cría sola o con escasa ayuda del progenitor, a sus hijos. Sumado al escaso número de matrimonios contraídos, versus la cantidad de personas que prefieren vivir bajo la modalidad del concubinato. Es decir, estos fenómenos sociales, ya nos está dando cuenta en Chile, de la crisis del concepto de familia idealizada, donde existe una madre, un padre unidos bajo contrato matrimonial, con diferenciación de roles e hijos.

Si a este fenómeno social, le agregamos además la posibilidad de la reproducción asistida, donde el donante del esperma puede ser anónimo, al igual que la donante de óvulos, y la figura del arriendo de útero (bástenos con leer a Ann Cadoret en su libro “Padres como los demás. Homosexualidad y parentesco” donde plantea muchas  de las posibilidades de acceder a la procreación: “La técnica puede amparar a la naturaleza… La procreación, esta mezcla de gametos masculinos y femeninos, puede realizarse artificialmente, sin encuentro sexual entre un hombre y una mujer, ya que la técnica puede sustituir el intercambio “natural” de los dos sexos. Con el fin de enmarcar esta evolución, se investiga indefinidamente en el ámbito de la ética de la persona para determinar el lugar que corresponde al individuo en el mundo actual y asociarle una concepción de familia, pues la procreación asistida plantea múltiples cuestiones… La temática del individuo, que recurre a nociones como vida, humanidad y persona, respaldada por la de dominio técnico, que pivota sobre las relaciones entre naturaleza, ciencia y progreso técnico, se proyecta sobre la temática de la constitución familiar para desglosar los tres términos de esta última: sexualidad, conyugalidad y parentesco…” [16] ), o a Elisabeth Roudinesco, “La Familia en desorden”; así vemos que la concepción de matrimonio como institución definida por las posturas tradicionales jurídicas, va cayendo por su propio peso, y no sólo la institución matrimonial, si no también otras derivadas, como la presunción de paternidad legal, la acción de reclamación de estado civil de hijo o hija matrimonial, el derecho de sucesión, etc.              

IV.- Conclusiones.

En suma, nuestro derecho civil, contenido en el Código de Andrés Bello, que se basó en los ideales ilustrados del siglo XVIII, y cuya concreción legal buscó consolidar a la familia heterosexual, monogámica, legitimada por el Estado y la constitución de la descendencia legítima, bajo una concepción de Estado burgués capitalista, hace décadas que se viene a pique.

Por ende, el derecho que no evoluciona junto a su pueblo, pierde vigencia, deslegitimación, se anquilosa y muere, haciendo que las personas busquen otras formas de ordenamiento social.

Como mujer de derecho, discrepo de la postura conservadora y heteronormativa de los Pactos de Unión Civil. Creo que en nuestra realidad latinoamericana, con sociedades donde aún el respeto a las garantías básicas fundamentales y el derecho humano a la igualdad son débiles, es necesario vivir bajo el amparo de normas, y dentro de este contexto, estimo que se debe ampliar las legislaciones para en una primera etapa reconocer que las familias lesbianas y gays existen y tal vez en un mañana, redefinir el concepto matrimonial.

Activistas gays me decían: “Jamás se nos habrían ocurrido en los “noventa” reclamar el derecho al matrimonio, porque esta es la institución que más nos discrimina y por medio de la cual el Estado adquiere mayor control sobre los cuerpos y la sexualidad de las personas”

En realidad, ahora, frente a este proyecto de los PUC, estamos como comunidades LGTB interpelados a decir algo, a no quedarnos de brazos cruzados.

Por otra parte, no creo que el Estado esté adquiriendo mayor poder, puesto que lo que se le reclama es que permita que personas en uniones LGTB puedan acceder a los mismos derechos que las personas heterosexuales; en cuanto a auxilio mutuo o asistencia recíproca (deber de socorro, que se traduce en derecho a alimentos), el vivir juntos, y poder fundar una familia.

Desde el momento que se establece la unión matrimonial entre “personas”, sin señalamiento de su género, se redefine dicho concepto, ampliándolo a una institución que busca satisfacer una de las necesidades más básicas del ser humano; la de cuidar y ser cuidados, y de exigir que dicha necesidad sea amparada por las normas jurídicas. Es decir, “quisiera reivindicar la prioridad de un proceso ontológico (cuidar y ser cuidado) como necesidad humana fundamental y derecho naciente en el sistema internacional. Carol Gilligan inició este enfoque sobre la “ética del cuidado” en 1982, aunque lo vinculó a una voz femenina y lo contrapuso a una “ética del derecho” masculina… la articulación de los cuidados y el reconocimiento de este derecho no están en el fondo contrapuestos ni corresponden a cuestiones de género, si no que pertenecen a toda voz humana…” [17]

Interpelación que recogemos como comunidades LGTB y exigimos adoptar una definición amplia, no basada en el género de las personas, sino una institución que haga primar el principio de igualdad y dignidad junto con el derecho a la identidad personal y sea reconocido tanto para heterosexuales como lesbianas, gays, transgéneros, transexuales e intersex.

BIBLIOGRAFIA 

Textos:

1) Judith Butler: Deshacer el Género, Editorial Paidos, Barcelona, 2006.
                      : El Grito de Antígona, El Roure Editorial, España, 2001, Págs. 81

2) Elisabeth Roudinesco: La Familia en Desorden, Fondo de Cultura Económica y Social, Argentina, 2003, Págs. 203 y 211.

3) Kath Weston: Las Familias que elegimos. Lesbianas, gays y parentesco, Edicions Bellaterra, Barcelona, 2003.

Textos Legales:

1) Constitución Política de la República de Chile, editorial Lexis Nexis, Quinta edición, actualizada al 17 de Enero de 2005.

2) Código Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 16º Edición, actualizado a 20 Octubre de 2004.

3) Código Penal Chileno, Editorial Lexis Nexis

4) Ley 19.947, publicada en el Diario oficial de la república de Chile el 17 de mayo de 2005.

5) Proyecto de Ley sobre Pacto de Unión Civil.

Artículos en la Web y sitios citados.

1)   John Borneman, “Cuidar y ser cuidado: el desplazamiento del matrimonio, el parentesco, el género y la sexualidad”, en http://www.unesco.org/issj/rics154 /bornemanspa.html

2)      Servicio Nacional de la Mujer, www.sernam.cl/basemujer/index.htm